最高法：非强制招标项目自愿选择招标受《招标投标法》规制

案件观点

多份施工合同因违法而无效，鉴于实际履行的合同是当事人真实意思表示，应该按照实际履行的合同确定双方的权利义务关系。串标行为违反了《招投标法》的效力性强制性规定，合同无效。可将实际履行的无效合同作为案涉工程款的计算依据但不包括违约金。

裁判理由

     关于案涉工程款结算依据的问题。A公司主张招标前双方签订的《XX大楼主体建安工程施工合同书》无效，本案应以中标备案的《湖南省建设工程施工合同》作为案涉工程款的结算依据。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动。虽然2018年3月27日国家发展和改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，已不再将民营投资的商品住宅项目列入必须强制招标的范围，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。

本案中，B公司与A公司未经招投标即签订了《XX大楼主体建安工程施工合同书》，在A公司中标后，双方又签订了一份用于备案的《湖南省建设工程施工合同》，故双方存在明显的串标行为，违反了《招投标法》中有关禁止未招先定、串通招标的效力性强制性规定，故《XX大楼主体建安工程施工合同书》和《湖南省建设工程施工合同》均无效。《XX大楼主体建安工程施工合同书》系双方实际履行的合同，为当事人真实的意思表示，应当按照该合同确定双方的权利义务。一、二审判决按照该合同确定案涉工程款的计算依据，并无不当。

总结

工程发包要厘清和界定项目是否属于发改委2018年颁布的16号令和843号文规定的强制招标的范围，如果属于该范围，必须按照《招标投标法》规定的程序进行招投标。实践中，存在争议的是项目不属于强制招标的范围，但发包人却适用招投标程序进行招投标，在此情况下违反《招标投标法》规定合同效力将如何认定。最高法的司法观点是，既然选择以招投标方式选定承包人，就要当然受《招标投标法》的规制，所以企业在采用招标投标方式进行工程发包时要严格按照《招标投标法》规定的程序进行，否则可能会因违反而导致合同无效的法律后果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。在实践中，作为施工人，要注意施工合同履行过程中施工证据的保存，比如施工组织设计、工程联系单、工程进度计划表、验工计价单、会议纪要等等，以便于后续产生争议能够证明实际履行的合同。特别提醒的是，司法解释规定是“参照”，因合同无效，不能“依据”合同进行裁判。